不合格商品且侵犯商标权行为，法律建议书

三门峡市市场监督管理局：

关于你局提出销售者销售的商品属于不合格商品，同时又是商标侵权商品，应如何进行处罚的问题。现结合司法实践和相关法律规定，提出如下法律意见。

一、销售的商品属于不合格商品，同时又是商标侵权商品属于同一违法行为违反多部法律规范的案件，应择一重处作出行政处罚。

司法实践中，如果是同一个违法主体，基于同一违法意图，销售了同一商品，则应认定为同一违法行为。结合本案，销售主体（违法主体）和销售的商品是同一的，违法意图也是谋取非法利润这一个违法意图，虽触犯多部法律规范，也应当判定为一个概括的违法行为。本案中，销售者的行为涉嫌触犯《产品质量法》、《商标法》、《食品安全法》等多部法律规范。如果你局拟做出罚款的行政处罚，则依据《行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”的规定，应在上述法条中择一重处作出行政处罚。

二、行政处罚中应注意的问题。

如何确定罚款额度高的法律规范。这里是指法律规范的罚款额度高，而不是指具体的罚款额度高，这也是《行政处罚法》修改后增加的新内容。结合司法实践，按照罚款数额高的规定处罚不是以行政执法中具体处以的罚款数额为标准，而是以法律规范中罚款数额规定为标准，可以分以下几种情况，第一，对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定给予罚款；对于有幅度的罚款，适用罚款上限高的规定；第二，没有罚款上限或者罚款上限一致的，适用罚款下限高的规定；第三，对于从形式上难以比较高低的，如一部法律规定罚款以违法所得为计算标准，另一部法律规定罚款以合同标的额为计算标准，则需要根据案情等实际情况来作出判断。

其他种类的行政处罚可以合并进行处罚。就本案而言，除罚款外，如有其他种类的行政处罚的，可以合并处罚。如《商标法》第60条第2款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具----”，此外，《产品质量法》、《食品安全法》也有类似的规定，可以根据案件的具体情况依法适用进行处罚。

三、在处罚裁量时，可以作为从重情节纳入考量。

当事人的违法行为违反了多部法律规范，显然社会危害性更大，依据《行政处罚法》第五条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，在处罚裁量时，可以作为从重情节纳入考量。当然，裁量结果不能违反国家监管总局和省监管局关于裁量的标准。